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走私犯罪主觀故意認定分析
我國《刑法》規定的走私犯罪共有12個罪名，均為故意犯罪，即要求行為人主觀上須有“明知”的走私故意。在司法實踐中，因走私犯罪一般涉及國際貿易和跨境物流運輸，確定走私客觀行為的存在相對比較簡單。但是走私犯罪是一種典型的行政犯，需得違反了《海關法》《海關行政處罰實施條例》等行政法律法規且情節嚴重需要追究刑事責任才構成犯罪，故具有鮮明的行政依附性，因而不少走私犯罪分子會以其對海關行政法律法規的無知為借口否認其走私的主觀心理。同時，走私罪犯“反制裁性”較強，偵查人員往往難以取得證據有效證明行為人的犯罪心態。因此，能否認定行為人具有走私的主觀故意，往往是走私刑事案件中關乎行為人罪與非罪的爭議焦點，也是理論與實務中的難點。
一、一起走私犯罪案例主觀故意認定的分析
2010年至2017年期間，A公司等5家公司的實際控制人周某1、周某2在明知來自委內瑞拉、哥倫比亞等偶蹄動物及其產品疫情流行國家或地區的鹽濕牛皮屬于國家禁止進口貨物的情況下，為牟取非法利益，由周某1決定采用偽報貨物啟運國、裝貨港口、原產地等手法將來自疫區的鹽濕牛皮走私進境。為了能夠順利通關，周某2安排由其實際控制的B國際有限公司業務員鞠某某在香港制作原產國為烏拉圭、裝貨港口為蒙得維的亞的虛假原產地證、健康證等單證用于國內進口報關、報檢；安排其公司業務員將真實提單上的裝貨港卡貝略港、巴蘭基利亞港等疫區港口篡改為蒙得維的亞港等非疫區港口用于進口清關。C國際物流有限公司在明知周某1、周某2采用偽報啟運國、裝貨港、原產地等手法走私進口來自疫區的鹽濕牛皮的情況下，為謀取非法利益，與周某1、周某2通謀，要求他們提供修改過港口的提單供其報關、報檢，并安排公司業務員使用正本提單提貨，使用改過裝貨港口的虛假提單及虛假產地證、健康證、合同、發票、裝箱單等單證進行報關、報檢，為周某1、周某2在連云港口岸走私提供幫助。周某1、周某2到案后辯解此種走私進口操作方法是“行業規則”，且海關商檢人員多次放行使他們誤認為此種操作是合法可行的，其本身并具有走私的故意。后經法院審理認為，周某1和周某2辯解的上述理由均不成立，二人具有走私的主觀故意，成立走私犯罪。
該案主觀故意的認定分析意見：
筆者在辦理犯罪時間跨度較久的走私犯罪案件時，就如本案中的周某1和周某2一般，行為人經常會以此為行業潛規則或者此次被查獲之前同樣貨物已經海關、商檢多次放行，屬于行政監管部門允許的進出口行為等來辯解自己沒有違法性認識，因此不具有走私犯罪故意。本案這起走私來自疫區的鹽濕牛皮案中，犯罪時間跨度達十幾年，行業內都知道來自哥倫比亞和委內瑞拉的鹽濕牛皮申報為烏拉圭的牛皮可以進口，以至于后來進口哥倫比亞和委內瑞拉的牛皮時都直接稱進口烏拉圭的牛皮，而在進口過程中行為人采用了真假兩套單證分別進行提貨和報關、報檢，但海關、商檢部門沒有審查出來，多次放行，以至于該走私犯罪持續多年。此種情況下，判斷行為人是否具有走私的主觀故意，需要綜合考量。
首先，行業潛規則并不能成為認定走私主觀故意的阻卻事由。上述案例中，凡牛皮進口商均知道進口牛皮需要國家發放進口許可證，國家對某些國家或地區的牛皮進口施行管制。在進口牛皮過程中，因為申領進口哥倫比亞和委內瑞拉不會被批準，故將牛皮進口許可證申領為烏拉圭牛皮，進而在進口過程中制作虛假單證用于走私，這明顯是逃避法律制裁的行為，即使有個別人因為行業潛規則比照操作，不完全知道法律規定，但心中也必定存有疑惑，在明顯未如實申報的情況下，如果沒有證據顯示行為人已憑科學合理的根據來排除自己的心中疑惑，可以認定其具有走私犯罪故意，未能有效消除懷疑的“惑知”仍屬“明知”。
其次，海關等行政監管部門的放行行為是否可以成為走私犯罪故意的阻卻事由需要具體分析。第一，根據《海關法》規定，所有進出口方均具有如實申報義務，在行為人如實申報進出口貨物、物品的情況下，海關作為進出口監管的主管部門，如果行為人以什么樣的條件進出口某種貨物系正常經過了海關批準或真實完整的意思表示之下的同意，且履行了相關法定的程序和手續，那么一般而言是可以成為走私犯罪的阻卻事由的。或者如果進出口方對貨物、物品進出口進行了如實申報，由于海關自身的不當行為未能鑒別出商品禁限屬性而予以放行的也可以成為犯罪阻卻事由。第二，在行為人未如實對貨物、物品進出口進行申報的情況下，行為人明顯具有走私的主觀故意，無論海關是否被蒙蔽、是否具有過錯，海關的放行行為均不能成為犯罪故意阻卻事由。
二、走私犯罪主觀故意認定的內容
走私犯罪客觀行為包括行為方式和行為對象兩個方面。行為方式是指行為人所從事的行為是否與貨物、物品進出境有關，如不涉及，則與走私無關，如涉及，則進一步判斷是普通違反海關監管的行為、走私行政違法行為還是走私犯罪行為。行為對象是指行為人所從事的行為涉及何種貨物、物品，因為不同的貨物、物品在我國有不同的管制規定。客觀行為是主觀意志的體現，根據主客觀一致原則，對應客觀行為的兩個方面，走私犯罪的主觀故意也需從兩個方面進行判斷。其一，判斷行為人是否知道自己所為是何事、是否是一種走私行為；其二判斷行為人是否認識到是何種走私對象，是否知道該對象系國家管制，未經依法如實申報不得進出口。這兩個方面在2002 年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中均有所體現，其中第五條側重于對行為方式主觀認識的判斷，即“行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為”，第六條側重于對行為對象主觀認識的內容，即概括的走私故意和認識錯誤問題。可見，相較于其他類犯罪，走私犯罪的主觀故意內容是相對比較復雜的，可以從是否具有確定的走私故意內容和違法性認識兩個方面進行審查。
三、走私犯罪主觀故意的證明方法
實踐中證明行為人是否具有走私犯罪主觀故意的方法一般有三種：直接證明、間接證明和推定。直接證明方法通過犯罪嫌疑人供述、書證、電子數據等證據直接顯示行為人的主觀心理狀態，是最為理想的證據體系，極易判斷行為人是否具有走私故意，但在實踐中往往難以收集到上述充分的證據，困境主要在于：
一是犯罪嫌疑人往往不如實供述。出于“僥幸”心理以及“行政犯”特性，不少走私犯罪分子會以其對海關行政法規的無知為借口否認其具有走私的主觀心理。
二是客觀性證據難以獲取。不少走私犯罪分子具有一定反偵查能力，會對能證明其走私故意的往來郵件、通信記錄等電子數據及時清理，在同案犯落網后立即毀損電子存儲介質，在境內案發后同時關閉境外服務器等，導致可能成為定案關鍵電子數據因時效、技術問題收集不足。走私犯罪行為常常有達到一定規模的公司、企業參與其中，通常“反制裁性”較強，有的甚至走私行為發生在境外，而目前境外證據較難取得。
三是有的走私犯罪跨度時間較長，主觀故意方面的證據往往僅存在于犯罪初期，證據收集有一定難度，也為認定走私故意增加了難度。
四是走私犯罪案件的偵查權原屬于海關緝私部門，新修改的《刑事訴訟法》規定中國海警局接替海關緝私部門履行海上緝私職責，對海上發生的刑事案件行使刑事偵查權，目前偵查案件時通常“海關不下海，海警不上岸”，而面對完整的走私利益鏈條，此種斷臂式的偵查分工模式在獲取證據方面顯而易見是存在難度的。
如果案件缺乏直接證據，可以采用間接證明的方法來證明行為人是否具有走私的主觀故意，但是間接證明方式應當達到排除合理懷疑的程度方為有效。根據我國《刑事訴訟法》第55條和最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）第140條之規定，只有所有的間接證據達到完整性、統一性、閉合性的高度統一，才能得出案件事實的唯一結論。
實踐中，如果在案間接證據雖然形成了一定的邏輯證明體系，但證據鎖鏈上有缺口，是不足以排除合理懷疑的，難以形成完整的證明體系，所以應當嚴格適用間接證明標準。如果直接證明和間接證明等直接方法均無法鑒別出行為人是否具有走私主觀故意，那么適用契合當前走私犯罪形勢的間接證明方法，允許司法人員運用推定方法來證明行為人的主觀心態是非常必要的。鑒于此，2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條第二款規定，走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：
逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的;
用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的;
未經海關同意，在非設關的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的;
提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的;
以明顯低于貨物正常進（出）口的應繳稅額委托他人代理進（出）口業務的;
曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的；
其他有證據證明的情形。
上述司法解釋規定為司法機關認定行為人的走私犯罪故意提供了極大的便利，但也仍有一些解釋不夠完善之處，適用中司法人員掌握標準不同會導致案件處理結果不同。因此，司法人員在作法律推定時，首先應當結合案件事實和司法解釋做實質性的審查，在有充分證據證明的事實基礎上作法律推定，不能在事實推定的基礎上再作法律推定甚至連環推定。其次，司法解釋的規定并不詳盡，司法人員在作法律推定時應當允許行為人就其行為事實作出合理解釋，再根據相關基礎事實，結合常情常理常識等經驗法則和邏輯規則來推導行為人是否具有主觀故意。
例如，上述七種情形中的第六種“曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的”中的“同一種走私行為”應理解為觸犯同一罪名的行為還是指使用同一手法或是涉及同一類對象的行為，目前并無具體解釋，需要在實踐中明確統一司法認定標準，筆者認為還是應當具體案件具體分析，只有在行為具有同一性或一定程度類似性才可能認定為“同一種走私行為”。再如“被蒙騙”的除外情況，或許修改為“不知道或者不應當知道”更為恰當，因為被蒙騙僅為“不知道或不應當知道”的一種情形而已，如果行為人確實有證據證明其“不知道或者不應當知道”，即使不屬于“被蒙騙”的情況，也不能推定其有主觀故意，不宜人為地限縮犯罪阻卻事由的成立范圍。
再如“其他有證據證明的情形”該如何認定，實踐中普遍考慮行為人個人背景、經歷是否與行為關聯密切，所從事行為是否違背商業慣例，是否具有反常的行為方式或其他嚴重背離生活經驗常理等等。再次，在證據情況能夠達到直接證明或者間接證明的情況下，不應直接使用或者優先適用推定的方式，只有在司法機關已經窮盡各種證明手段均無法完成證明任務時才考慮適用推定方式。
需要特別注意的是，事實推定應適用高于法律推定的證明標準，一般不建議進行事實推定。一般情況下，如果進行事實推定，那么必須要排除合理懷疑，否則難以確認其與走私之間的必然性或者高度蓋然性和常態聯系，容易擴大打擊面，也正因為事實推定缺乏法律依據，因此更應嚴格把關，應對事實推定適用比法律推定更高的證明標準，相應的，當事人對事實推定的反駁證明標準也可以相對降低至因其合理懷疑即可，而無需達到優勢證據的證明程度。事實推定之存在具有一定客觀性，但是其正當性值得懷疑。主要體現在四個方面：導致錯誤認定案件事實的概率會增加，法官自由裁量權的行使趨向恣意，影響證明規則，侵犯被告人權力。雖然沒有必要也不可能完全取消事實推定，但建議一般不要適用事實推定規則。
另外，走私犯罪一般是多環節、多鏈條的犯罪，每個行為人并不需要證明均具有全部的走私故意內容，不同環節、不同角色的行為人需要證明的具體的主觀故意的內容可以不相同。
例如，在本案中，A公司找到E公司代理進口一批來自委內瑞拉、哥倫比亞的鹽濕牛皮（因該期間內委內瑞拉、哥倫比亞的鹽濕牛皮屬于國家禁止進口的偶蹄動物產品，走私犯罪分子通過制作虛假的健康證、原產地證以及修改過裝貨港的提單等虛假單證將委內瑞拉、哥倫比亞的鹽濕牛皮修改為烏拉圭的牛皮予以進口）并委托C公司辦理貨物入境的物流服務、報關、報檢等事宜，然后將進口的牛皮賣給了D公司。在這個進口疫區鹽濕牛皮的過程中，A公司直接進口疫區牛皮并銷售，其明顯具有走私犯罪的主觀故意。
但是對于E、C、D公司來說，其走私主觀故意的內容則不同。就E公司而言，其作為代理進口方當然知道貨物是用來進口的，其主觀故意的重點就在于是否明知進口的鹽濕牛皮來自疫區，如果其明知牛皮來自我國不允許進口的國家或地區，當然就有走私的主觀故意。
就C公司而言，其作為貨代公司，同時用正本提單提貨，用虛假的健康證、原產地證和修改過的提單復印件代為辦理報關、報檢手續，即使所有虛假單證均為甲公司提供，貨代公司沒有修改過任何單證，但只要其使用了兩套單證分別進行提貨和報關報檢，其就是放任并幫助了走私行為的發生，走私的主觀故意也是很明顯的。
就D公司而言，其是牛皮買家，對于鹽濕牛皮當然是明知的，其主觀故意的重點在于是否明知甲公司系進口且牛皮價格明顯低于正常的進口牛皮價格且在不予核實牛皮來源地的情況下仍然予以購買，那么購買走私物品的主觀故意也是可以認定的，應以走私論。實踐中，也存在走私行為人僅具有“概括的主觀故意”，但是需要嚴格把握認定標準。對于認定“概括”的主觀故意，行為人可以不明知其走私的具體對象是什么，具體違反了什么罪名，但是行為人必須明知其進出口的物品、貨物是國家進行出入境管制的。
例如，在一起走私普通貨物案件中，一艘外籍船舶于夜間在我國繞關卸載凍品，因幕后主使人員均未到案，所有船上人員均辯解自己只是受中介公司雇傭進行海上運輸，不知道具體運輸物品是什么，不知道是走私。經審查發現船上人員均系在正規機構接受過相關教育培訓后取得海員證等相關證件的船員，對于船舶航行過程中關閉AIS 系統、跨境運輸繞關卸貨是不被主權國允許的等規定是清楚的，即使他們不明確所運輸為何物，不知道構成何罪，但對貨物以此種方式進入我國是非法的這一點是明知的，完全可以認定其具有走私的主觀故意。